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九游娱乐：最高法司法观点：一文讲透建设工程合同中转包与挂靠的区分界定

发布时间：2025-06-09  人浏览

　　在建设工程领域，转包与挂靠行为的准确区分，对民事责任的认定与承担具有重要意义。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，若有证据证明存在挂靠或其他违法行为，则不应认定为转包。实践中，转包与挂靠行为存在诸多交叉之处，二者区分存在一定难度，甚至有观点认为二者均属违法，本质并无差异，无需区分。然而，从法律逻辑及民事责任的承担主体、承担方式等层面考量，必须对二者加以明确区分。二者在部分构成要件上虽有重合，但也存在显著区别：

　　1. 时间节点差异：转包行为通常发生于转包人取得工程承包权之后；而挂靠行为，往往在被挂靠人订立建设工程合同之前或同时，便已形成借用资质的合意。从本质而言，被挂靠人的“名实分离”是挂靠行为形成的根本原因。

　　2. 工程范围不同：转包既可能是将整体工程转包，也可能是将工程肢解后进行分包；挂靠则是挂靠人以被挂靠人的名义承接整体工程。

　　3. 后续行为可能性差异：挂靠人借资质承接工程后，可能存在转包等后续行为；而承包人实施转包行为后，已无再行挂靠的基础条件。

　　4. 对外表现形式不同：在挂靠施工中，由于存在借名行为，对外呈现的是发包人与被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自身名义实施相关行为，对外体现为转包人与相对人之间的关系。

　　5. 对合同效力的影响不同：转包行为无效，并不影响发包人与承包人之间原合同的效力；而挂靠施工行为，通常会直接致使建设工程施工合同无效。

　　挂靠施工，指不具备相应资质或资质等级较低的施工单位（挂靠人），通过虚构交易、承诺利益分成等手段，借用具有资质的建筑企业（被挂靠人）名义承揽工程的行为。其实质是资质借用，形成“名实分离”的法律关系。转包行为，是指承包人将其承包的全部或部分工程肢解后，以分包的名义转让给其他单位或个人进行施工的行为。其核心在于合同权利义务的转移，需注意区分合法分包与违法转包的界限。

　　相关法律依据包括：《建筑法》第二十六条明确禁止转包和出借资质；《民法典》第七百九十一条规定转包行为无效；最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条进一步细化了认定标准 。

　　挂靠的典型特征为，被挂靠人参与投标前，便与挂靠人达成合作意向。例如在2020年江苏的某一案例中，实际施工人在招标文件编制阶段，就与被挂靠人签订了内部协议。转包行为则发生于承包人取得合同权利之后，如某总包单位中标后，将钢结构工程分包给无资质企业。在2022年最高人民法院公报案例（再审案）中，挂靠人李某在招标前，就以被挂靠人名义制作技术方案，此为典型的“事前挂靠”情形。

　　挂靠的典型场景是，挂靠人以被挂靠人名义承包全部工程。例如在某市政工程项目中，挂靠人凭借被挂靠人的资质中标后，全面负责工程施工。转包的典型场景为，承包人将部分工程进行分包，如某住宅楼项目中，总承包方将消防工程转包给无资质公司。二者的关键区别在于，挂靠必然涉及以整体名义承揽工程，而转包可对工程进行分割分包。

　　在2021年浙江某EPC项目中，挂靠人甲公司借用乙公司资质中标后，又将部分工程转包给丙公司，丙公司甚至可能再次挂靠其他企业，这属于复合型案例。而转包后的分包商若想借用资质，需重新与发包人建立联系，无法基于转包合同直接形成挂靠关系，存在单向性限制。

　　在挂靠案例中，如发包人某开发区管委会与被挂靠人签订合同，实际施工人挂靠人全程以被挂靠人名义开展活动，包括刻制项目部公章、签订材料采购合同等，此情形构成表见代理（2023年山东高院判例）。在转包案例中，承包人丙公司与分包人丁公司签订《内部承包协议》，并以丙公司名义向发包人提交进度报告，此时对外承担责任的主体为丙公司。

　　根据2020年最高法裁判规则，挂靠行为会导致建设工程施工合同无效，且被挂靠人需对工程质量缺陷承担连带责任。在转包情形下，转包合同无效，但原发承包合同依然有效。例如在某高速公路项目中，发包人可要求总承包人继续履行合同，转包人仅承担过错赔偿责任。

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　　2018年，无资质的王某借用A建筑公司资质中标某厂房工程，随后将混凝土工程分包给同样无资质的B公司。施工过程中发生坍塌事故。在此案中，王某与A公司的挂靠关系致使总包合同无效；A公司与王某需对工程质量缺陷承担连带责任；B公司作为违法分包人承担直接责任；发包人可基于总包合同无效要求赔偿，但不能直接起诉B公司。

　　C建筑公司中标某综合体项目后，将机电工程转包给具备资质的D公司，双方签订《专业分包合同》。后因结算产生争议，D公司起诉C公司。法院裁判结果为，因D公司具备资质，转包合同有效；C公司应支付工程款，若逾期付款需按LPR两倍计息；发包人无需介入分包合同纠纷。

　　发包人应核查投标保证金来源、主要管理人员社保缴纳记录；在合同中明确约定“禁止挂靠”条款及相应违约金；定期到施工现场核验实际施工人员身份。

　　承包人需严格审查分包人资质，并留存书面合同、进场记录等相关证据；对挂靠行为秉持零容忍态度，一旦发现，应立即解除合同并依法报警处理。

　　在司法鉴定过程中，应综合“谁组织投标”“谁实际履约”“谁支付款项”三要素进行认定；运用司法审计确定工程造价，排除挂靠人虚构成本的情况。

　　挂靠与转包的区分，不仅是理论层面的问题，更关乎数亿元工程款的民事责任分配以及企业的兴衰存亡。2023年住建部开展的“建设工程转包挂靠专项整治行动”，彰显了监管部门持续强化对两类行为穿透式审查的决心。准确识别二者的核心特征，对于维护建筑市场秩序、保障各方合法权益具有重大现实意义。

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